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但自80年代以来，随着市场化改革的深入，国家逐步退出企业，市场化带来的社会化使职工对单位的全面依赖日渐减弱，从而也削弱了国家的控制力，以私营企业主、律师、自由撰稿人等组成的市民阶级开始活跃。

然而，由于立法者的智虑依然是人的智虑，因此，人类一思考，上帝 就发笑的困顿会时刻影响立法者。因此，观察、了解和提取新习惯中的习惯权利和习惯义务，就更需要认真观察、了解新习惯。

从权利的性质看，这里所推定的一般是习惯权利，即使对法定权利， 也要置入习惯和习惯权利的框架中才能获得当事人的理解、支持和接受。其中制度规范作为人们行为方式的规范依凭，也是行为、语言、文字等符号的高级表达，虽然它 自身构成一个高级符号体系，但它又是行为、语言、文字等符号表达的结果，因此是符号的符号。但笔者要强调的是这种界分的相对性：新习惯及由之 导致的新传统，在某个时间临界点上，它总是向前瞻望的代表。它和前述祭奠权一样，都是以习惯为基础而生成的习惯权利通过诉讼的进一步彰显，不过网名权所赖以产生的习惯基 础是新传统、新习惯，而祭奠权所赖以存在的习惯基础则是旧传统、旧习惯。新型权利生成的救济方式是基于习惯的权利推定。

因此，敢首先吃螃蟹者把这一权利通过诉诸司法而表达出来，既成为新型权利主张，又可经由法院 判决或社会接受生成新型权利，还能重新接续祭奠祖先的古老习惯。特别是在替代性纠纷解决方式 中，根据习惯权利和习惯义务进行裁断比根据正式法律渊源进行裁判更有效、更方便、更容易获得当事人的接受。（山东大学法学院·谢晖） 进入 谢晖 的专栏 进入专题： 民间法 法律方法 可能贡献 。

因为只有在此基础上，判决的正当性、公正性才能得到承认并进而发挥之，背离这一前提，即使判决合法（正式法），也不会有效，因为它很难在实践中得到执行。因为靠讲理的司法在强权面前，只能是秀才遇到兵，有理说不清。但即使如此，人们有时也会引入之以对抗国家正式法在某些环节中可能出现的问题。[11]笔者认为，中国法文化传统中司法活动的基本目的是为了平息矛盾。

第二种情形是，被法院、法官、律师或当事人用来说明其主张合理、其判决合法的民间规范与现行国家正式法是完全冲突的。但该原则的例外情形——即法官即使在有国家正式法的情形下，也有可能仍然决定适用非正式法。

这样，民间规范对识别法律渊源这一法律方法的贡献也就昭然若揭。【摘要】 民间规范作为一种实际存在的制度事实,对法律方法有着什么样的意义?基于此种问题意识,对民间法可能对法律方法的贡献的研究,应该是有益的。对民事案件的审理，不仅要通过判决教育当事人，而且还要通过此教育、感染更广泛的民众，从而把司法判决纳入更为广泛的政治、社会控制意图中。因此，在司法活动中引入某种在一定社区内被人们普遍遵行的民间规范，不只是增强判决的说服力，而且能够真正赢得民心。

融贯性是法律论证理论的又一个基本原则，它要求在进行法律论证活动时，论证过程及结论要大体上做到自圆其说，不能前后矛盾。既然如此，法官据以判断的主要社会事实其实就是指那些规范性的社会事实（广义上的制度事实）。[20]过程尽管如此，但不难想见，在法院的判决书中，还是会以法定的正当程序、实体规则做包装，最后做出不乏庄严的判决。我们知道，在现代的正式法律制度中，任何一种诉讼程序的启动，都意味着其时限的冗长、其费用的高昂、其情感代价的残酷。

因为非规范的社会事实本身是不确定的。所以，辩诉交易应当是较为典型的价值衡量方式。

限制最多的是在诉讼上（的争执）。其实，这也是法律方法能够真正发挥其积极作用的地方。

第一种情形，需要引入民间规范做出融贯性论证的可能性也很大，至少它比临时性地请求有权机关做出适用法律的解释来的更加方便、合算和理性，并且更能实现法律论证的融贯性。但即使在这里诉讼论辩活动仍然会受到法律之外的其他规范、特别是民间规范的制约。在判例法国家，引入它其实就是遵循先例。在此意义上，这种妥协又不无意义。虽然人们可能会说：法官的判决之所以有效力，不在于他正义，而在于它是法官。即使在当代中国，当人们一方面特别强调议会（人民代表大会）立法的权威性的时候，另一方面，法院和法官有时也会（甚至往往）利用社情民意或者民间规范来弥补国家法律的不足，并据以解决争议，平息纠纷。

[16]参见[美]格雷：《格雷论习惯》，马得华译。对此，因后文还要涉及，此不赘述。

这有两种情形，其一是在和案件相关的领域，国家法律空缺。法律论证理论的集大成者阿列克西这样指出：法律论证（论辩）与普遍实践论证（论辩）之间的区别是什么，这个问题是法律论辩理论的一个核心问题。

在一定意义上讲，这仅仅适用于比较典型的法治社会。古代处理案件的情形及其对案件处理的期待，作为一种文化传统仍然回荡在今天的司法判决过程中。

就公诉人而言，辩诉交易产生了无需增加有限的公诉资源的定罪。因为在成文法国家，基本的法律就是国家制定法。在不同的形式中，限制的程度及种类是很不相同的。载《山东大学学报》2005年第2期。

当然，作为法官，还应当考虑在此种妥协的基础上，如何进一步提升和扩大司法的影响，使其在未来的发展中有足够的力量不仅仅对民间规范予以妥协，而且还有足够能力施加必要的对抗、甚至通过法律论证革除陋习，而人们尚能接受之。其实，对判官而言，这里所追求的价值衡量是明显的（尽管彼时在法学上并无所谓价值衡量的概念）。

即在它作用的时空范围内，人们普遍地接受或依据该规范而行为。单就法律而言，习惯在今天不甚重要，但在英国生活中，它事实上起决定性的作用。

[9][法]勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第362、363页。原因就在于在这里，有关的制度保障机制往往不能提供给人们说理的机会。

其兄控诉，状中有父嗜酒得疾语。赵晓力：《关系/事件、行动策略和法律的叙事》，两文皆载于王铭铭等主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版。一般又称为法律的形式（第320页）。但这并不意味着任何人都可以不经过专业训练，就能轻而易举地掌握做出判决、形成判例或判例法的法律方法。

然而，问题似乎不止于此，因为从司法活动中形成的习惯，既有被国家正式体制纳入正式制度之列的，也有随着时过境迁在正式制度中被排除的习惯，尽管后者在主体交往行为中仍然具有规范作用。[18]然而，和哲理的问题相关的是：这种看似高深的理论在很大程度上是建立在对法律活动、尤其是司法论辩活动的观察和分析基础上的，因此，其很快就成为法律方法研究的最新成果。

如同其他协商后产生的协议一样，辩诉交易对双方都避免了'赌博损失'.[14] 除此之外，同样在一些西方国家，对一些民事案件，特别是那些小额诉讼标的的民事案件，借鉴东方调解经验，纳入到调解程序中去解决。随着这种理论研究的日渐深入，很快，这种理论也就被引入到法学中来，成为战后德国法哲学理论最前沿性的话题。

例如： 陆广霖……乾隆五年……选受福建连成县知县。寻求司法判决的可接受性，既是司法活动的重要任务，也是司法中法律论证的中心题旨。